劳动者在新旧用人单位合并后的法律问题

劳动法(labour law)，是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。它是资本主义发展到一定阶段而产生的法律部门;它是从民法中分离出来的法律部门;是一种独立的法律部门。这些法律条文规管工会、雇主及雇员的关系，并保障各方面的权利及义务。

导语：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，有关工作年限合并计算会引起诸多劳动法问题的争议。这些问题不仅关乎劳动者的切身利益，而且与新旧用人单位的利益息息相关。

在中国劳动法体系中，劳动者在用人单位的工作年限与劳动者的切身利益密切相关。劳动者在用人单位的工作年限不仅涉及经济补偿金、用人单位违法解除终止劳动合同赔偿金的计算，还涉及医疗期的计算(上海地区同时还涉及病假工资计算)、无固定期限劳动合同的确定、劳动合同终止顺延以及用人单位制度中与劳动者在本单位工作年限有关的政策，如用人单位的福利性带薪休假、薪酬分配制度等。

2月1日正式施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《司解四》)第五条规定了“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”这一规定实际是对《劳动合同法实施条例》(以下简称《条例》)第十条的重申，有效地保护了“被跳槽”劳动者的利益(以下称“工作年限累计利益”)。

但该规定的出现引起如下四方面值得探究的问题：

一、该规定的溯及力问题。

《条例》是由国务院于9月18日公布，并于公布当日正式施行。根据我国《立法法》第二条、第五十六条规定，由于《条例》属于国务院制订并公布的规定，依法属于行政法规，适用《立法法》规定。因此，根据《立法法》第八十四条规定，《条例》不溯及既往。所以，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，是否享有条例赋予的工作年限累计利益，关键在于用人单位变更的发生时间。若发生于9月18日及以后，则可享有;若发生于9月18日之前，则不适用《条例》。当然，在用人单位变更过程中，劳动者与新旧两家用人单位协商约定累计工作年限的，从其约定。

不过，关于该规定的溯及力问题因《司解四》的实施而发生质变。上述虽然提及《司解四》第五条的规定实际是对《条例》第十条的重申，但《司解四》并未明确它是对《条例》的进一步细化，而是一项关于审理劳动争议案件适用法律的司法解释。司法解释并不属于《立法法》的适用范围，因此不适用该法第八十四条规定的“不溯及既往”的规定，因此《司解四》具有溯及力。所以，自2月1日起，劳动者是否享有上述工作年限累计利益，不再需要以9月18日进行划分。劳动者无论何时，非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，均享有工作年限累计利益。

二、关于经济补偿金计算。

《司解四》第五条规定，在原用人单位未支付经济补偿金的情况下，劳动者主张在计算经济补偿金时，将其在原用人单位和新用人单位的工作年限合并计算。但是，劳动法体系中有关经济补偿金“12个月封顶”的概念仍然应当被适用。因此《司解四》中的“合并计算”并非无条件的合并，并作为经济补偿金的计算依据。

关于“12个月封顶”条件问题，原劳动部曾颁布执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称《办法》)规定，在用人单位与劳动者双方协商解除劳动合同的情况下，及在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位解除劳动合同的，支付经济补偿金的总额不超过劳动者离职前12个月工资总额。因此，劳动部的规定仅将劳动合同解除方式或原因作为“12个月封顶”与否的区分条件。而《劳动合同法》就“12个月封顶”条件，创设性地将劳动者离职前12个月平均工资(以下称“劳动者平均工资”)是否超过当地社会平均工资三倍作为区分标准。

由于《劳动合同法》正式实施前后有关经济补偿金计算标准的不一致，将可能造成计算上的困难。因此《劳动合同法》第九十七条作为过渡性条款，对发生于《劳动合同法》实施前后存续的劳动合同的解除或终止所产生的经济补偿金的计算问题，进行了《劳动合同法》实施前后分段计算的规定，即《劳动合同法》实施前后的相关规定应被分别适用。但由于该条款表述上的不清晰，致使我们在实际适用该条款时产生不同的理解。

充分理解上述观点后，我们可以得出结论，即计算经济补偿金需要考虑的因素不仅限于劳动者平均工资标准及工作年限，还包括以下因素：1、劳动者平均工资是否超过当地社会平均工资三倍;2、劳动合同解除或终止的方式或原因;3、劳动者工作年限应分别计算《劳动合同法》实施前及实施后的工作年限。由于需要考虑的因素较多，因此在实际操作中会出现一些复杂的案例。

类似于以下案例目前争议较大：一名劳动者于《劳动合同法》实施前(即1月1日前)在A公司已工作15年，5月31日双方协商解除劳动合同。该劳动者的实际工作年限为19年5个月。该劳动者平均工资低于当地社会平均工资的三倍。根据办法规定，由于双方解除劳动合同的方式为协商一致，因此计算经济补偿金的工作年限应适用“12个月封顶”。而根据《劳动合同法》规定，由于该劳动者的工资不超过当地社会平均公司的三倍，因此计算经济补偿金的工作年限不应适用“12个月封顶”。由于前后法律法规对“12个月封顶”所规定的条件不一致，且《劳动合同法》过渡性条款的表述不清晰，因此类似该案例中有关经济补偿金如何计算一直存在争议。

3月上海市高级人民法院发布了《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[]73号文)。该文件对上述“12个月封顶”与否的经济补偿金计算问题做出了解读性规定，解决了上述争议，在我国劳动争议案件的司法领域中，具有典型的实践价值。根据该规定的表述，有关经济补偿金计算问题用以下列表阐述。

列表说明：

1、 上表“工作年限分段计算”指《劳动合同法》实施前后的工作年限分别计算，并分别适用《劳动合同法》实施前后有关“满半年，不满一年”和“不满半年”的规定，及“12个月封顶”的规定。

2、 上表“工作年限不分段计算”指不进行上述分别计算，而是总合计算，并适用《劳动合同法》关于“满半年，不满一年”及“不满半年”的规定，但不适用“12个月封顶”的规定。

3、 上表“基数分段计算”指劳动者平均工资高于社会平均工资三倍的情况下，《劳动合同法》实施前按实际劳动者平均工资计算，实施后按社会平均工资三倍计算。

4、 上表“基数不分段计算”指劳动者平均工资低于或等于社会平均工资三倍的情况下，《劳动合同法》实施前后均按实际劳动者平均工资计算。

根据上表分类，上述案例中经济补偿金计算方式应适用上表第(3)项计算方式。

关于经济补偿金的计算问题，北京市、广东省、江苏省、杭州市等地均有不同的规定。但从规定的清晰度、对《劳动合同法》第九十七条过渡条款及《劳动合同法》施行前后规定的贴切程度来看，上海高院的这一规定更为完善，值得在全国推广适用。

三、关于以工作年限作为考虑基础的其他劳动法问题。

前面我们提及，有关医疗期的计算、无固定期限合同签订条件、劳动合同终止顺延问题均会涉及劳动者在本单位的工作年限问题。原劳动部颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》将医疗期的计算与劳动者的社会工龄及在本单位的工作年限进行挂钩，将社会工龄划分为10年以下和10年以上两档，而后在每档内再以工作年限的长短进行划分，根据这些划分设置不同期限的医疗期。《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定了劳动者在用人单位工作满十年的，劳动者提出签订无固定期限劳动合同要求的，用人单位应当签订。《劳动合同法》第四十二条和第四十五条规定，劳动者在用人单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，劳动合同到期终止顺延。

那么劳动者在依据《司解四》第五条和《条例》第十条规定合并计算工作年限至新用人单位后，上述有关医疗期、无固定期限合同签订条件及劳动合同终止顺延的规定是否适用于该合并计算后的工作年限?《司解四》第五条和《条例》第十条在关于工作年限合并计算问题上，似乎仅涉及经济补偿金的计算，而并未涉及其他法律问题。但我们不妨再看一下《条例》第十条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”从该条款中我们可解读出以下两层含义：1、劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，其在原用人单位的工作年限无条件合并计算为新用人单位的工作年限;2、但在计算经济补偿金时，若原用人单位已经支付的，新用人单位则无须考虑该劳动者在原用人单位的工作年限。因此，我们可以得出一个结论，即劳动者非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，即便原用人单位已支付经济补偿金，该劳动者在原用人单位的工作年限仍然应被计算入新用人单位，新用人单位仅在计算经济补偿金时，无须再考虑该劳动者在原用人单位的工作年限。但有关医疗期计算、无固定期限劳动合同签订条件及劳动合同到期终止顺延问题的确定，在原用人单位已支付经济补偿金的情况下，该劳动者在原用人单位的工作年限仍旧应被考虑。

四、用人单位主体变更后，劳动者针对原用人单位的权利主张问题。

劳动者非因其本人原因从原用人单位离开进入新用人单位后，若原用人单位对劳动者存在未履行相关义务的情况，例如未支付加班费、未足额发放奖金、未支付未休年假工资报酬等，劳动者提起劳动仲裁均应以原用人单位作为被申请人主体，而不以工作年限合并计算至新用人单位为由，对新用人单位提起主张。关于这一点，在很多类似关联公司之间非因劳动者本人原因的用人单位主体变更的案件中，常常会出现劳动者直接对新用人单位提起仲裁申请的情况。

另外，针对上述类似的案件，劳动者对原用人单位提起劳动仲裁申请仍然存在一年仲裁时效的问题。若涉及原用人单位未依法或未按约支付工作报酬的，应当于从原用人单位离职之日起一年内提起仲裁，否则将丧失胜诉权，而无论此时与新用人单位的劳动关系是否仍旧存续。原因在于工作年限的合并计算并不改变新旧用人单位主体为两个不同的独立的用人单位这一事实。

劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，有关工作年限合并计算所引起的上述劳动法问题的争议，在目前司法实践中只占很小比例。但该问题涉及新旧用人单位与劳动者三方的利益平衡问题，应当在今后的立法及司法实践中趋于清晰及完善。